VB 2005 6

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Oktober 2005 Schriftlich mitgeteilt am: VB 05 6 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Bochsler Richter Rehli und Hubert Aktuar ad hoc Walder —————— In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Büsser, Marktgasse 20, St. Gallen, gegen die Verfügung des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 26. August 2005, mitgeteilt am 31. August 2005, in Sachen des Berufungsklägers betreffend Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung, hat sich ergeben:

2 A. Anlässlich einer von der Kantonspolizei Graubünden am 9. April 2004 auf der Autostrasse A 13 im Crapteigtunnel bei Thusis durchgeführten Geschwin- digkeitskontrolle wurde X. auf der Fahrt Richtung Zillis als Lenker des Personenwa- gens A. erfasst, weil er nach der Radarmessung die signalisierte Höchstgeschwin- digkeit von 80 km/h nach Abzug einer Sicherheitsmarge von 6 km/h um 27 km/h überschritten hatte. Im Rahmen eines darauf vom Strassenverkehrsamt des Kan- tons Graubünden eingeleiteten Strafverfahrens bestritt der Verzeigte die Verwert- barkeit der Radarmessung, während die Verkehrspolizei auf deren Zuverlässigkeit bestand. B. Am 10. November 2004 erliess das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden ein Strafmandat, mit welchem X. wegen Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 4a Abs. 5 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG mit einer Busse von 520 Franken bestraft und mit Kosten von 325 Franken belastet wurde. Der Verurteilte erhob am 22. November 2004 durch seinen Rechtsvertreter Einspra- che, wobei in der Begründung wiederum geltend gemacht wurde, das Radargerät habe offenkundig Störungen aufgewiesen, so dass der Nachweis einer Übertretung nicht erbracht sei. C. Mit Schreiben vom 24. November 2004 überwies das Strassenver- kehrsamt die Akten an das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden, welches das Verfahren durch Beizug der Steuerfaktoren des Einsprechers sowie eines Strafregisterauszugs ergänzte. Am 6. Juli 2005 schrieb das Departement dar- auf dem Rechtsvertreter des Angeschuldigten, im Rahmen der Sachverhaltsab- klärungen sei das Departement aufgrund des Anspruchs auf Wahrung des rechtli- chen Gehörs gemäss Art. 6 EMRK und Art. 29 BV verpflichtet, X. als Angeschuldig- ten einzuvernehmen. Sofern dieser mit der Durchführung einer solchen Einver- nahme nicht einverstanden sein sollte, könne er (Rechtsanwalt Dr. Büsser) bezie- hungsweise der Angeschuldigte selbst darauf bis zum 18. Juli 2005 ausdrücklich verzichten. In diesem Falle könne eine schriftliche Stellungnahme zum Vorwurf der Verletzung von Verkehrsregeln eingereicht werden. Ohne gegenteilige Mitteilung beziehungsweise ausdrücklichen Verzicht auf die Durchführung einer Einvernahme bis zum erwähnten Zeitpunkt gehe man davon aus, dass X. mit der Durchführung einer Einvernahme einverstanden sei, weshalb er in der Folge entsprechend vorge- laden werde. D. Nachdem innert der angesetzten Frist weder ein ausdrücklicher Verzicht noch eine schriftliche Stellungnahme eingegangen war, lud das Justiz-, Polizei- und

3 Sanitätsdepartement X. mit eingeschriebenem Brief vom 9. August 2005 auf den

25. August 2005 zu einer Einvernahme vor. Die Vorladung enthielt den Hinweis, falls der Angeschuldigte durch Krankheit oder Ortsabwesenheit am Erscheinen ver- hindert sei, habe er dies rechtzeitig zu melden. Unentschuldigtes Nichterscheinen könne die polizeiliche Vorführung und die Überbindung der entstandenen Kosten zur Folge haben. Dem Rechtsvertreter X.’s wurde mit gleichem Datum mitgeteilt, er sei berechtigt, aber nicht verpflichtet, der Einvernahme beizuwohnen. E. Der Angeschuldigte erschien am 25. August 2005 nicht zur Einver- nahme, und es ging beim Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement auch keine Mit- teilung des Vorgeladenen ein, wonach er am Erscheinen verhindert sei; auch X.’s Rechtsvertreter liess sich nicht vernehmen. Das Departement erliess darauf am 26. August 2005 eine Verfügung, in welcher festgestellt wurde, die Einsprache falle ge- stützt auf Art. 175 Abs. 3 StPO wegen unentschuldigten Fernbleibens dahin. Das Verfahren werde abgeschrieben und das Strafmandat vom 10. November 2004 da- mit rechtskräftig. Die Kosten des Verfahrens von 300 Franken wurden dem Einspre- cher belastet. F. Gegen diese Verfügung liess X. am 15. September 2005 Berufung beim Kantonsgerichtausschuss von Graubünden einreichen mit dem Antrag, der Einspracheentscheid des Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements Graubünden vom 26. August 2005 sei aufzuheben und es sei die Sache zur Fortführung des Verfahrens und zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, der Berufungskläger sei ab 31. Juli bis 6. Au- gust 2005 mit seinen Eltern und seinem Bruder in Italien in den Ferien gewesen und am frühen Morgen des nächsten Tages mit B. auf die Insel Mykonos verreist, von wo er am 18. August 2005 zurückgekehrt sei. Er habe nie eine Vorladung für den Einvernahmetermin vom 25. August 2005 erhalten; möglicherweise sei ihm eine ein- geschriebene Sendung zugestellt worden, doch habe ihn diese wegen seiner Feri- enabwesenheit nicht erreichen können. Richtig sei, dass der Rechtsvertreter des Angeschuldigten eine Mitteilung vom 9. August 2005 erhalten habe, wonach X. auf den 25. August 2005 vorgeladen worden sei. Da das Departement darauf hingewie- sen habe, dass es den Angeschuldigten selber vorgeladen habe und zwischen die- sem und seinem Rechtsvertreter schon auf Grund des Schreibens vom 6. Juli 2005 abgesprochen worden sei, dass der Angeschuldigte nicht auf die Einvernahme ver- zichte und sich allein zu einer solchen begeben werde, habe für den Rechtsvertreter kein Anlass bestanden zu überprüfen, ob X. die Vorladung auch wirklich erhalten habe; wegen seiner Ferienabwesenheit wäre der Angeschuldigte auch gar nicht er-

4 reichbar gewesen. Der Rechtsvertreter sei auch nicht darüber informiert worden, dass die Vorladung seinem Mandanten nicht habe zugestellt werden können. Es sei nun aber offenkundig rechtswidrig, ein Strafverfahren wegen Nichtbefolgens einer Vorladung durch fingierten Einspracherückzug zu beenden, wenn die betreffende Vorladung dem Angeschuldigten gar nie zugestellt worden sei. Doch selbst wenn eine Vorladung zugestellt worden wäre, hätte diese zwar zwei Sanktionsdrohungen enthalten, aber gerade nicht die entscheidende Androhung, dass die Einsprache bei unentschuldigtem Fernbleiben als zurückgezogen gelte. Da somit weder dem Angeschuldigten noch seinem Anwalt eine Vorladung zugestellt worden sei, in wel- cher man korrekt auf die Säumnisfolgen aufmerksam gemacht habe, könne die Ein- sprache nicht hingefallen sein. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement beantragte in seiner Vernehm- lassung vom 29. September 2005, die Berufung sei abzuweisen, eventuell sei sie teilweise gutzuheissen und der Fall zwecks Wiederaufnahme des Verfahrens und materieller Behandlung an das Departement zurückzuweisen. Es wird darauf hin- gewiesen, die Vorladung sei eingeschrieben zugestellt worden, doch sei sie am 18. August 2005 mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ retourniert worden. Der Angeschul- digte habe mit einer entsprechenden Vorladung rechnen müssen und wäre ver- pflichtet gewesen, eine allfällige Ferienabwesenheit zu melden. Hinsichtlich der Säumnisfolgen von Art. 175 Abs. 3 StPO sei dem Berufungskläger zuzustimmen, dass diese dem Betroffenen anzukündigen sei. In der Vorladung sei irrtümlich Art. 80 StPO anstelle von Art. 175 Abs. 3 StPO erwähnt worden, doch schade der feh- lende Hinweis nicht, da vom Anwalt erwartet werden dürfe, dass er das anwendbare Verfahrensrecht kenne und seinen Mandanten über die Folgen eines unentschul- digten Nichtbefolgens einer Vorladung instruiere. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: I. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement macht in seiner Ver- nehmlassung längere Ausführungen zur Frage, ob die Zustellung der Vorladung zum Einvernahmetermin vom 25. August 2005 korrekt erfolgt sei. Es befasst sich dabei eingehend mit der Pflicht einer in ein Verfahren verwickelten Person, dafür besorgt zu sein, dass ihr oder ihrem Rechtsvertreter amtliche Sendungen zugestellt werden können und allfällige Ferienabwesenheiten gemeldet werden. Ferner wird auf die Verantwortung des Anwalts hingewiesen, seinen Mandanten über eine ein- gegangene Vorladung in Kenntnis zu setzen und sich über seine Teilnahme an einer Einvernahme oder über eine notwendige Verschiebung abzusprechen. Es wird dem Angeschuldigten und seinem Vertreter vorgeworfen, sich nicht korrekt verhalten zu

5 haben; die Folgen der Unterlassungen habe der Berufungskläger zu tragen. Mit die- sen Ausführungen zielt das Departement an der Problematik des vorliegenden Fal- les vorbei. Diese liegt nicht in der Frage, ob die Vorladung unter den gegebenen Umständen als zugestellt zu gelten hat, sondern ob sie inhaltlich der Garantie eines gerechten und fairen Verfahrens gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und dem Anspruch, nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV) zu genügen vermag. Das De- partement gesteht in dieser Beziehung zu, dass auf die Säumnisfolgen von Art. 175 Abs. 3 StPO hinzuweisen gewesen wäre, es stellt sich aber auf den Standpunkt, das entsprechende Versäumnis sei nicht relevant, weil der Rechtsvertreter des Be- rufungsklägers genügend Zeit gehabt hätte, seinen Mandanten nach dessen Rück- kehr aus den Ferien zu kontaktieren, was er ohnehin hätte tun müssen, um sich bezüglich einer allfälligen Teilnahme an der Einvernahme abzusprechen. Nachdem X. gegen das Strafmandat des Strassenverkehrsamtes Graubün- den vom 10. November 2004 Einsprache erhoben hatte, orientierte das Justiz-, Po- lizei- und Sanitätsdepartement den Anwalt des Angeschuldigten in einem Schreiben vom 6. Juli 2005 darüber, dass sein Mandant zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs persönlich einvernommen werden müsse. Falls X. mit einer Einvernahme nicht einverstanden sein sollte, könne er auf diese verzichten, was er bis zum 18. Juli 2005 ausdrücklich zu erklären hätte; in diesem Falle stünde ihm das Recht zu, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. Ohne gegenteilige Mitteilung gehe man davon aus, dass X. mit der Einvernahme einverstanden sei und er werde dar- auf zu einer solchen vorgeladen. Nachdem ein Verzicht auf eine Einvernahme nicht erfolgt war, lud das Departement den Angeschuldigten mit eingeschriebenem Brief vom 9. August 2005 zu einer Einvernahme auf den 25. August 2005 vor; der Anwalt erhielt mit Schreiben vom gleichen Tag zusammen mit einer Kopie der Vorladung die Mitteilung, dass er das Recht, aber nicht die Pflicht habe, an der Einvernahme teilzunehmen. Die Vorladung enthielt einerseits die Aufforderung, im Falle von Krankheit oder Ortsabwesenheit rechtzeitig mitzuteilen, dass der fragliche Termin nicht einge- halten werden könne, und andererseits die Androhung, dass gemäss Art. 80 StPO unentschuldigtes Nichterscheinen polizeiliche Vorführung und Überbindung der ent- standenen Kosten zur Folge haben könne. Die Vorladung enthielt hingegen keinen Hinweis darauf, dass die Einsprache gemäss Art. 175 Abs. 3 StPO dahinfallen würde, falls der Angeschuldigte einer Vorladung keine Folge leisten sollte, und auch in der dem Rechtsvertreter zugestellten fakultativen Vorladung wurde nicht auf diese Säumnisfolge hingewiesen. Ein entsprechender Hinweis ist aber unumgäng-

6 lich. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit dem in einer Strafprozessord- nung enthaltenen Erfordernis der Leistung eines Kostenvorschusses als Vorausset- zung für die materielle Behandlung einer Berufung zwar festgehalten, es könne in einer Vorschrift, welche die Gültigkeit eines Rechtsmittels von einer derartigen Be- dingung abhängig mache, grundsätzlich weder ein überspitzter Formalismus noch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt werden. Voraussetzung sei je- doch, dass die Parteien über die Höhe des Vorschusses, die Zahlungsfrist und die Folgen der Nichtleistung in angemessener Weise aufmerksam gemacht würden (BGE 96 I 521). In einem Urteil vom 5. Februar 2001 (IP 673 2000) bezog sich das Bundesgericht auf diesen Entscheid auch im Zusammenhang mit der Frage, ob die unentschuldigte Abwesenheit des Angeschuldigten an der Berufungsverhandlung als Rückzug der Berufung ausgelegt werden dürfe. Es stellte sich auf den Stand- punkt, dass eine solche Rechtsfolge nur dann Platz greifen dürfe, wenn der Betrof- fene gebührend auf die Konsequenzen seines unentschuldigten Fernbleibens auf- merksam gemacht worden sei. Wenn die Vorladung zur Berufungsverhandlung mit der Androhung der Abschreibung für den Fall des Nichterscheinens nur dem Ver- treter eines Berufungsklägers zugestellt worden sei, hätte dessen Nichterscheinen grundsätzlich nur als Rückzug der Berufung ausgelegt werden dürfen, wenn festge- standen hätte, dass der Vertreter die Vorladung mit der Androhung der Säumnisfol- gen dem Berufungskläger übermittelt und dieser die Vorladung erhalten habe. - Die Vorinstanz hält dafür, dass sich der Berufungskläger nicht auf dieses Urteil berufen könne, weil er am 18. August 2005 aus den Ferien zurückgekehrt sei und ihn sein Rechtsvertreter daher noch rechtzeitig hätte kontaktieren und die Frage der Teil- nahme an der Einvernahme hätte klären können. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die fakultative Vorladung an den Rechtsvertreter des Angeschuldigten orientierte den Anwalt lediglich über den Einvernahmetermin und enthielt die Mittei- lung, dass er zur Teilnahme an der Einvernahme berechtigt sei. Die dem Schreiben offenbar beigelegte Kopie der Vorladung an den Angeschuldigten enthielt wie das Original keinen Hinweis auf die Säumnisfolgen des Nichterscheinens, sondern le- diglich die Aufforderung, bei Ortsabwesenheit oder Krankheit dem Departement rechtzeitig Mitteilung zu machen sowie die Androhung polizeilicher Vorführung und Kostenauflage im Falle unentschuldigten Fernbleibens. Gerade der Umstand, dass die Vorladung zwar auf diese Folgen des unentschuldigten Nichterscheinens auf- merksam machte, hingegen ein Hinweis auf die viel gravierendere Folge, dass in diesem Falle die Einsprache als zurückgezogen gelte, fehlte, liess darauf schlies- sen, dass es bei den beiden ausdrücklich erwähnten Nachteilen sein Bewenden habe; mit der drohenden Abschreibung des Verfahrens musste unter diesen Um- ständen keineswegs gerechnet werden. Wenn der Vertreter des Berufungsklägers

7 anführt, er habe sich nach Eingang des Schreibens vom 6. Juli 2005 mit seinem Mandanten dahin abgesprochen, dass dieser auf die Einvernahme nicht verzichten, aber allein zu dieser erscheinen werde, so ist ihm zuzustimmen, dass er keine Ver- anlassung hatte, mit seinem Mandanten nochmals Kontakt aufzunehmen, nachdem er die fakultative Vorladung erhalten und dadurch erfahren hatte, dass der Ange- schuldigte direkt vorgeladen worden war, zumal weder die Vorladungskopie noch die an ihn gerichtete fakultative Vorladung einen Hinweis auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 175 Abs. 3 StPO enthielt. Dass die fehlende Androhung dieser Folgen ein Mangel war, gesteht im Übrigen auch das Departement in seiner Vernehmlas- sung zu, doch stellt es sich auf den Standpunkt, dieser Fehler schade nicht, da vom Rechtsvertreter erwartet werden dürfe, dass er das anwendbare Verfahrensrecht kenne und seinen Mandanten entsprechend informiere. Dies trifft nach dem oben zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 5. Februar 2001 gerade nicht zu. Es wurde darin ausdrücklich festgehalten, ob dem Verteidiger der Vorwurf gemacht werden könne, er hätte aufgrund des Verteilers auf der Vorladung bemerken müssen, dass seinem Mandanten keine Vorladung zugestellt worden sei (im vorliegenden Fall traf sogar gerade das Gegenteil zu!) und er diesen Mangel dem Gericht hätte mitteilen müssen, könne offen bleiben. Selbst wenn der Verteidiger eine allfällige Pflicht ver- letzt hätte, so würde dies nichts daran ändern, dass der Beschwerdeführer tatsäch- lich nicht gehörig auf die Folgen seines Nichterscheinens aufmerksam gemacht worden sei. Die Pflicht, den Berufungskläger auf die Folgen der Verletzung seiner prozessualen Pflicht, zur Berufungsverhandlung zu erscheinen, angemessen auf- merksam zu machen, habe das Obergericht getroffen. Auf den vorliegenden Fall bezogen kann dies nichts anderes bedeuten, als dass das Departement die Pflicht traf, dem Vorgeladenen die Säumnisfolgen eines allfälligen Nichterscheinens klar anzudrohen und dass es die Folgen des Fernbleibens angesichts seiner selbst zu- gestandenen Unterlassung selbst dann nicht eintreten lassen dürfte, wenn sich der Anwalt des Angeschuldigten – was allerdings nicht ersichtlich ist – seinerseits eine Pflichtverletzung vorhalten lassen müsste. Angesichts dieser Sachlage ist es offen- kundig, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben ist. Das Departement hat den Angeschuldigten neu zu einem Einvernahmetermin vorzuladen und im entspre- chenden Schreiben ausdrücklich auf die Säumnisfolgen des Art. 175 Abs. 3 StPO hinzuweisen. Nur wenn X. einer solchen korrekten Vorladung nicht Folge leistet, darf die Einsprache als zurückgezogen betrachtet und das Verfahren unter Kosten- folge zu Lasten des Einsprechers abgeschrieben werden.

8 II. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens gehen die Kosten des Kantonsgerichtsausschusses zu Lasten des Kantons Graubünden, der den Beru- fungskläger angemessen zu entschädigen hat.

9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss:

1. Die Berufung wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepar- tement Graubünden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, der den Berufungskläger ausseramtlich mit 1'500 Franken zu entschädigen hat.

3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts geltend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schwei- zerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdelegitimation und die weite- ren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP.

4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: